Viernes 24/03/2017. Actualizado 01:00h

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Tribunas

La creatividad ética de los jueces llega a Europa

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Un artículo de...

Salvador Bernal
Salvador Bernal

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Como es sabido, una auténtica revolución social se introdujo en Estados Unidos con la sentencia del Tribunal Supremo que declaró el 22 de enero de 1973 conforme con la Constitución el aborto de Jane Roe. Votaron siete jueces contra dos en el caso conocido desde entonces como Roe vs Wade (por el nombre del fiscal del Estado de Texas). La Corte entendió que la mujer estaba amparada por el derecho a la privacidad -“cláusula del debido proceso” de la “décimo cuarta enmienda”- para elegir si continuaba o no con el embarazo, un derecho que no podía ser limitado por las leyes de los Estados.

El sistema judicial anglosajón es muy diverso del continental, vigente en la mayoría de los Estados europeos. Allí, los jueces gozan de gran autonomía, a pesar de la influencia de los “precedentes”. En cambio, por estos pagos se espera más bien de los jueces que cumplan su tasado deber de interpretar y aplicar las leyes aprobadas por el poder legislativo. No es mero positivismo jurídico, menos aún en España, donde, como aprendimos con Federico de Castro, los principios generales del derecho constituyen la primera de las fuentes, dentro de su jerarquía. Pero sí existe una sumisión, que habría impedido seguramente decisiones jurisdiccionales del tipo de la americana con que inicio este comentario.

No obstante, con relativa frecuencia, llegan a los medios informativos noticias sobre sentencias judiciales que, de hecho, se apartan de las leyes vigentes, en interpretaciones extensivas o equitativas de difícil justificación. Suelen recaer en casos relacionados con el derecho a la vida o el régimen de la familia, referidos a asuntos surgidos fuera del propio país: en concreto, cuando se busca el reconocimiento de actos realizados por ciudadanos en países diversos, cuyo ordenamiento acepta criterios prohibidos en el propio Estado.

Así sucedía, por ejemplo, en Francia antes de que Hollande promoviese la reforma del Código de Napoleón, en materia de uniones more uxorio entre personas del mismo sexo. Se intentaba registrar pactos de ese estilo, firmados ante el juez o el notario de algún Estados norteamericano. A base de apelaciones y recursos, se acababa consiguiendo la inscripción en Francia.

Algo semejante se está produciendo ahora respecto de la filiación de los nacidos a través de la maternidad subrogada (“vientres de alquiler”), a pesar del fuerte movimiento en contra del feminismo europeo más progresista. El ordenamiento establece la nulidad de cualquier negocio jurídico sobre el cuerpo humano. Por tanto, la paternidad reconocida en Estados Unidos no es admitida en Francia o Italia..., hasta que los magistrados del máximo organismo jurisdiccional la aceptan, y ordenan la inscripción. La sentencia lógicamente no es recurrible: adquiere una firmeza pública inconmovible, cuando, para el común de la gente, se está aprobando algo manifiestamente contrario al propio ordenamiento.

El caso más llamativo –de los que he visto últimamente- acaba de protagonizarlo en Italia un tribunal de apelación de Milán. Según la información de los principales periódicos, el Tribunal revocó la decisión de primera instancia, para permitir la inscripción del certificado del nacimiento de dos gemelos, nacidos por subrogación en California. La sentencia se basa en un hipotético derecho a la paternidad de una pareja homosexual masculina. Los niños nacieron por fecundación de dos óvulos cedidos por una mujer donante, implantados luego en otra, que llevó a cabo el embarazo hasta el feliz parto. Para los magistrados milaneses, el derecho de la pareja prevalece frente a la prohibición de la maternidad subrogada establecida en la ley de 2004 sobre la reproducción humana médicamente asistida.

En la concepción jurídica de la personalidad humana es lógico que existan aspectos formales relevantes más allá de lo estrictamente natural. Pero no se pueden forzar las cosas hasta extremos incongruentes: en el caso de Milán se podría hablar de dos madres..., pero sin añadir dos padres. Y no se entiende que actos ilícitos para el ordenamiento italiano puedan convalidarse por haberse realizado en un tercer país. La subordinación al deseo de varones adultos priva a unos niños de su derecho a mantener una adecuada relación interpersonal con su madre, salvo circunstancias excepcionales, de acuerdo con la Convención internacional de 1959.

Apenas se menciona ya la tesis del uso alternativo del derecho, que amparaba la discrecionalidad de los jueces. Pero se lleva la creatividad de los magistrados a extremos arbitrarios, al reconocer jurídicamente simples deseos, como los de quienes quieren ser padres sin aceptar sus límites naturales. Nada positivo derivará de ese voluntarismo ético, incompatible en todo caso con la sumisión de los jueces al imperio de la ley, de acuerdo con el art. 117 de la Constitución española.